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LinguagemImprimirDicionário critico

Lei

Maria Lucilia Marcos

Lei é um significante polivalente cujas significações principais são três: lei científica, lei jurídica, lei moral. O fenómeno jurídico é trans-histórico e trans-cultural, anterior à emergência da organização política estatal e não redutível à lei escrita, formal, mas esta tornou-se a principal fonte e modo de expressão do Direito. Na sua acepção mais ampla, o Direito confunde-se com a justiça, mas o quid da sua definição, como fenómeno social autónomo, está na determinação do critério do jurídico - ou juridicidade - que suscita toda a questão da legitimidade política. O Direito escrito é uma violência performativa, tanto na sua fundação como na sua aplicação, com vários locutores e em diferentes lugares. Em todo o caso, no acto de julgar está em jogo o reconhecimento das partes no processo como sujeitos iguais em dignidade, direitos e deveres. A politização e juridificação da existência humana são factores de libertação, humanização e singularização.

Palavras chave: linguagem, mitos, escrita, código

Lei é um termo latino cuja etimologia (lex) é ambígua: vem de ligare (ligar) ou legere (ler), como se lê em De legibus (1612) de Francisco Suarez (1548-1617). Em grego, diz-se nomos, termo cuja primeira aparição conhecida se encontra em Hesíodo (séc. VIII a. C.) e tinha um uso muito amplo: servia para designar costume, prática comum, aquilo que é aceite, etc. Platão (427-346 a. C.), na República, identifica nomos e noûs (espírito, razão, inteligência) e utiliza o termo logos para designar a lei. Hoje, a palavra norma continua a ter uma utilização difusa. Há muito tipo de normas, desde 'as normas da casa' às normas técnicas, que estabelecem procedimentos fundados em saberes.

Lei é um significante de origem religiosa e política. Hoje, tem uma significação polivalente, mas os seus usos e qualificações são principalmente os seguintes: lei científica, lei jurídica, lei moral. Uma lei científica é expressão da regularidade de uma relação entre fenómenos naturais, inelutável. A lei jurídica e a lei moral são prescrições de conformidade de comportamentos, susceptíveis de transgressão. Esta pode ser publicamente sancionada, no caso da lei em forma jurídica, ou não, no caso da lei simplesmente moral. No presente contexto, é principalmente a lei jurídica que vai ser perspectivada, segundo uma dupla (mas forçosamente breve) abordagem: abordagem histórico-normativa (do fenómeno jurídico) e abordagem histórico-pragmática (da lei escrita).

Ubi societas, ibi ius (Onde há sociedade, há Direito). O Direito, na sua mais ampla acepção, é um fenómeno social trans-histórico e trans-cultural, como revela a Antropologia Jurídica.

Jean-Jacques Rousseau (1712-1778) escreveu no seu Essai sur l'origine des langues, que deixou inacabado e foi publicado postumamente (1781): «Nos primeiros tempos, os homens dispersos pela face da terra não tinham outra sociedade senão a da família, outras leis senão as da natureza, outra língua senão o gesto e alguns sons inarticulados». As causas da sua barbárie e crueldade eram o isolamento, a ignorância, a fraqueza e o medo. «Tinham a ideia de um pai, de um filho, de um irmão, e não de um homem. A sua cabana continha todos os seus semelhantes; um estrangeiro, uma besta, um monstro, eram para eles a mesma coisa». As famílias eram auto-suficientes e endogámicas. Na cabana familiar, como observou Aristóteles (384-322 a. C.), na Política, citando Homero: «Cada um faz a lei para os seus filhos e as suas mulheres» (1252b).

As comunidades paleolíticas de caçadores-colectores (até há cerca de 10 000 anos), de pequena densidade demográfica, homogéneas, regiam-se por normas não codificadas, inscritas nos costumes e transmitidas oralmente. Eram os
mitos e seus rituais que serviam para garantir a adesão à ordem considerada natural. Com a sedentarização neolítica, a agricultura «traz consigo a propriedade, o governo, as leis e gradualmente a miséria e os crimes, inseparáveis, na nossa espécie, da ciência do bem e do mal», como escreveu Rousseau em Essai. Emerge a organização política das comunidades. O aparecimento do Estado como personificação de uma ordem jurídica conferiu ao Direito um papel social e política cada vez mais historicamente determinante.

Foi sobretudo com a invenção da
escrita (na Mesopotâmia, por volta do fim do quarto milénio a. C.), contemporânea da formação das cidades, que as normas jurídicas se tornaram cada vez mais necessárias, numerosas e formais. Quando certos valores morais se tornam essenciais para toda uma comunidade, são transformados em normas imperativas. É o caso daquelas que são, talvez, as duas interdições primordiais e mais universais, marcos da fronteira entre a animalidade e a humanidade: a interdição do incesto e a interdição do assassínio. E quando essas normas são juridificadas (isto é, transformadas em leis jurídicas) e a sanção da sua violação se torna um interesse colectivo, emerge o Direito Público e entram em cena os primeiros juristas: os especialistas da sua interpretação.

O mais antigo código legislativo que se conhece é o Código de Ur-Nammu, atribuído ao rei da Suméria Ur-Nammu (2112-2095 a. C.). É, pois, anterior ao célebre Código de Hammurabi (cerca de 1750 a. C.), uma compilação de jurisprudência do Rei Hammurabi da Babilónia (entre 1792 e 1750 a. C.) que instaurou, designadamente, aquela que se tornou conhecida como 'lei de talião' (incorporada no Antigo Testamento bíblico). Visava limitar os excessos da vingança (talião vem do latim talis, que significa semelhante, da mesma natureza, isto é, a severidade da punição não deveria exceder a gravidade da ofensa cometida). O Direito ocidental, tal como o conhecemos, foi uma invenção de Roma. O Direito Romano não tem paralelo fora dos horizontes de influência da cultura greco-romana. A sua fonte está nas Leges XII tabularum (Leis das XII Tábuas), escritas por volta de 450 a. C., no tempo da República Romana. Não há, todavia, uma definição consensual do Direito.

Direito, Right, Recht, Derecho, Diritto, vem do latim Ius. A palavra soa, antes de mais, como o contrário de partido ou curvado. Na sua concepção greco-latina, para os filósofos e no imaginário social, Direito confunde-se com justiça. «É injusto!» - eis o grito que está na origem do Direito, segundo Paul Ricoeur (1913-2005). Ius a justitia appelatum (Direito vem de justiça), lê-se no Corpus Iuris Civilis, que constitui uma sistematização do património jurídico romano feita por iniciativa do imperador Justiniano (527-565), em 529-533, em Constantinopla. Na bela expressão de Celso (séc. II), Ius est ars boni et aequi (o Direito é a arte do bem e do equitativo). De acordo com a definição de Ulpiano (séc. III), consiste em ius suum cuique tribuere (atribuir a cada um o que é seu). Contudo, a justiça é um valor moral não exclusivo do Direito.

Definir o Direito é caracterizá-lo como fenómeno social autónomo, distinto de outros sistemas normativos que visam também agir sobre os comportamentos. O quid da sua definição está na determinação do critério do jurídico - ou juridicidade - isto é, daquilo que faz com que uma norma possa ser qualificada como jurídica, distinguindo-a de uma norma ética, designadamente. A especificidade normativa do Direito não pode deixar de consistir no poder de reagir aos comportamentos julgados contrários às suas normas, que pressupõe um poder público. O soberano «tem de ter alguma força para manter a lei», escreveu já Aristóteles na Política, «porque onde as leis não têm autoridade não há constituição» (1286b, 1292a). Em suma, o Direito é um dispositivo ou sistema normativo de regulação das relações e conflitos sociais, consubstancial à ideia de sociedade organizada. É uma ordem normativa inscrita entre a Ética e a Política, irredutível tanto a uma como a outra, mas que, sendo coerciva, a sua criação, legitimação e protecção requerem o poder público que, no dizer de Ricoeur, é a força comum que resulta do querer viver juntos. O poder público é, pois, o poder-quadro do exercício de todos os outros e deve ser o órgão, por excelência, da justiça distributiva.

O problema da juridicidade suscita a questão da legitimidade política, que se desdobra nas questões do bom governo e das boas leis. São questões primordiais da Ciência Política de que Platão e Aristóteles são fontes perenes. A obra mais extensa (e que ficou inacabada) de Platão tem como título Leis. Nela se trata de elaborar um
código de leis para fundar uma sociedade real, possível, enquanto na República se trata de pensar a cidade ideal, justa. Nas primeiras linhas das Leis, há uma referência a Minos, lendário rei de Creta cujo nome serve de título ao único (e breve) diálogo platónico (entre Sócrates e um amigo) cujo tema é a lei. Aristóteles disse, no princípio da Política, que «o Estado é uma criação natural e o homem é, por natureza, um animal político», porque «é o único animal com o dom da fala». É por ser um animal de linguagem que o homem tem uma característica própria e única: «só ele tem o sentido do bem e do mal, do justo e do injusto e a associação de seres vivos que têm esse sentido faz uma família e uma cidade» (1253a). Sendo o Estado uma «comunidade política», superior a todas as outras comunidades (família e povoações de famílias), a Política é uma indagação sobre «que forma de comunidade política é a melhor de todas» (1252a, 1261a). Esta é a finalidade da «ciência política, cujo bem é a justiça, ou seja, o interesse comum» (1282b). Como interesse comum, «a justiça é o laço dos homens nos Estados, e a administração da justiça, que é a determinação do que é justo, é o princípio da ordem na sociedade política» (1253b). Ora «a lei é ordem e a boa lei é boa ordem» (1326a), é «uma caução recíproca de justiça» (1280b). Por isso, não há bom Governo sem boas leis. No Digesta (ou Pandectae, na etimologia grega), parte do Corpus Iuris Civilis, a lei é assim definida (Modestinus, D.1.3.7): Legis virtus haec est: imperare, vetare, permittere, punire (Este é o poder da lei: ordenar, interditar, permitir, punir).

A lei tornou-se progressivamente a principal fonte e modo de expressão do Direito, monopólio do Estado. No séc. XVIII, sob a influência da ciência, cuja missão é 'descobrir' as leis da natureza, a lei é colocada no centro do pensamento jurídico romano-germânico (diferente do sistema anglo-saxónico do Common Law, que é de natureza jurisprudencial). As suas qualidades eram a generalidade, a impessoalidade e a permanência. Nasce o mito da lei-libertadora, necessariamente boa, cuja finalidade era, como disse Portalis, presidente da Comissão de redacção do famoso Código Civil francês, «tornar os homens melhores». Deixou de ser a expressão monológica de uma vontade divina ou poder autocrático e tornou-se uma construção consensual, argumentativa e dialógica, no quadro de um mandato democrático, limitado e controlado. O reino da lei tornou-se o ideal de uma nova racionalidade política. Na "Declaração dos direitos do homem e do cidadão" (França, 1789), a palavra lei aparece 11 vezes.

A legitimidade das leis é a questão que separa os dois principais paradigmas na história da Filosofia do Direito: o antigo paradigma naturalista (há leis naturais, não escritas, intemporais) e o moderno paradigma positivista (só valem as leis positivas, escritas, perfectíveis). O positivismo jurídico soçobrou com a Segunda Guerra Mundial. O Direito natural tornou-se a fonte de inspiração do novo Direito Internacional dos Direitos do Homem (ou direitos humanos, direitos da pessoa, direitos do ser humano, que são expressões equivalentes), cujo texto fundador é a "Declaração universal dos direitos do homem", proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 1948. O círculo vicioso positivista legalidade-legitimidade foi rompido. A distinção radical entre Direito nacional e internacional foi superada e o indivíduo adquiriu também personalidade jurídica internacional. Foi uma revolução coperniciana na história da consciência ética e jurídica da Humanidade.

Como escreveu Jacques Derrida (1930-2004), há duas violências no Direito: a violência fundadora (que o institui) e a violência conservadora (que o aplica). A fundação do Direito é uma «violência performativa e, portanto, interpretativa». O mesmo se diga da sua conservação, através da sua aplicação, mas neste caso o poder da performatividade judicial tem como pressuposto o pacto constitucional. De facto, o acto de julgar, no sentido judicial (o mais forte), é um drama codificado (pelos códigos processuais) que termina com uma sentença que faz o que diz: condena ou absolve. É o termo de um processo de aplicação das leis a casos particulares, em lugares e por pessoas qualificadas para qualificar, isto é, socialmente e juridicamente habilitadas para interpretar e aplicar o Direito. Com efeito, as leis têm uma significação imanente que transcende a intenção dos seus autores, além de que o juiz pode ter de suprir o silêncio da lei.

No acto de julgar está em jogo o reconhecimento recíproco como bem pessoal e social, como sublinha Ricoeur. O Tribunal é uma instituição de um subsistema social que representa uma ordem de reconhecimento (no sentido de Jean-Marc Ferry), onde a relação com o outro é processualmente mediatizada. É um lugar de recíproco reconhecimento da subjectividade jurídica das partes do processo. Se uma das partes dele sai perdedora, ambas ganham em reconhecimento como pessoas que se estimam e respeitam a si próprias e aos outros como iguais em dignidade, direitos e deveres. Como sujeitos de direitos do homem que são a Lei, nunca definitivamente escrita, da sobrevivência e aperfeiçoamento de uma espécie ameaçada por reflexos da sua Idade da Pedra e pelas chamas do Fogo do seu génio.

O Direito escrito é, portanto, hoje, um discurso pronunciado em vários lugares por diferentes locutores. No plano interno, são principalmente:

- O Parlamento, lugar de produção das leis escritas, com a sua legitimidade representativa, através de procedimentos regimentais formalmente dialógicos. Algum do seu poder legislativo pode ser delegado no poder executivo.
- Os Tribunais, lugares de neutralização da justiça feita pelas próprias mãos, como acto de vingança, da sua mediação ordenada por um terceiro (o juiz), «onde a palavra prevalece sobre a violência» (Ricoeur).
- Os Juristas, como Advogados das partes, cuja missão é contribuir para o apuramento da verdade, ou como Professores que ensinam o Direito e se pronunciam sobre a sua elaboração e aplicação.
- A Opinião Pública também, como expressão dos sentimentos dos cidadãos perante o modo como os seus representantes exercem os poderes que neles delegaram e como o poder judicial funciona.


No plano internacional, o discurso jurídico tem como fontes principais os Estados, os Tribunais internacionais (e outros órgãos ditos quase-jurisdicionais), os Juristas e também, cada vez mais, a Opinião Pública representada principalmente pelas chamadas Organizações Não Governamentais (ONGs).

Por consequência, a substituição da força bruta da acção individual directa por um Direito colectivo mediador foi um passo decisivo na história da Civilização, como disse Sigmund Freud (1856-1939) em Das Unbehagen in der Kultur ('Mal-estar na civilização', 1930). A expansão e internacionalização do Direito constituem, talvez, o vector principal da humanização como politização «interminável, ainda que não possa nem deva nunca ser total», escreveu Derrida, na medida em que o avanço da politização obriga também o Direito a avançar. A politização e juridificação da existência humana é missão e prerrogativa do poder público. O seu aprofundamento dilata e reforça o véu protector do espaço público que é, por um lado, condição da coexistência da pluralidade humana e da realização das virtualidades pessoais; por outro, é um lugar da constituição dialógica do eu e da dialogicidade da resolução dos conflitos inerentes à vida em comum. Por isso, Derrida concluiu: «Nada me parece menos anacrónico do que o clássico ideal emancipatório. Não se pode tentar desqualificá-lo, hoje, seja de modo grosseiro ou sofisticado, sem, pelo menos, alguma ligeireza e sem entrar nas piores cumplicidades».

Ainda Derrida, comentando Walter Benjamim (1892-1940), depois de afirmar que, na sua essência originária, antes de ser convencional, representativa, comunicativa, informativa, a linguagem é apresentação, manifestação de si, epifania (como nas expressões de cólera), considera que, embora estas duas dimensões da linguagem sejam «incomensuráveis e radicalmente heterogéneas», não se pode deixar de procurar conciliá-las, para «obedecer, ao mesmo tempo, à lei da representação [...] e à lei que transcende a representação e subtrai o único», com seu nome e assinatura, à inscrição na generalidade anónima, como fez o juridismo nazi.

A justiça do reconhecimento da liberdade, igualdade e singularidade a que todo o ser humano tem «um direito praticamente infinito» (Levinas) é um à-venir (Derrida), um infinito por-vir...


Bibliografia

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Derrida, Jacques, Force de loi - Le 'Fondement mystique de l'autorité', Paris, Éditions Galilée, 1994.

Marcos, Maria Lucília e  Monteiro,A. Reis,  Reconhecimento - do Desejo ao Direito, Lisboa, Colibri, 2008.

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Plato (Edited by John M. Cooper & D. S. Hutchinson, 1997). Plato, Complete Works. Indianapolis / Cambridge: Hackeht Publishing Company.

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